禁止儿童代言广告有用吗？
转载：腾讯评论 今日话题
导语：
近日，《广告法》草案提交全国人大常委会审议，其中新增了一条严厉的一刀切式的规定：不得利用10周岁以下未成年人作为广告代言人。但这种看似决绝的规定，实际上并不能起到预期的效果。反而是儿童代言的真问题，被忽视了。
一定程度上限制儿童代言广告，并非没有必要
随着亲子真人秀节目的风靡，有更多的童星加入了给商家代言的行列
去年，亲子真人秀节目《爸爸去哪儿》毫无征兆突然火爆，让一大批电视台的亲子节目大量涌现。这些节目，自然也造就了一批童星如王诗龄（李湘女儿）、天天（张亮儿子）、cindy（田亮女儿）、奥莉（李小鹏女儿）等。
亲子节目的火爆，也造就了一批童星
因为亲子节目的热播，这些童星身上自然就附着了广告主所看重的价值。所以，kimi和林志颖接拍了旅游广告，天天接拍了牛奶、感冒糖浆的广告，cindy接拍了学习机广告。童星代言的现象，一直都有，但最近这两年，确实迎来了一个集中性的爆发，这也是国内娱乐产业不断壮大带来的副产物之一。
这种现象引发了不少人的担忧，《广告法》修订草案对此做出了回应
在大批童星高频率接拍广告之后，有不少人表达了自己的担忧，最主要的依据是，明星给商家代言，实际上是给商家的产品背书，而能够背书的前提条件之一是能够承担法律责任。但是对不满10岁的儿童而言，不仅处于完全无刑事行为能力阶段，并且在民法上也属于无民事行为能力者。儿童显然不具备为商家做背书的法律条件，只能由其监护人来背书。
同时，从认知上看，10周岁以下未成年人，只能对事物作简单的认识与判断。而广告代言人所需要知悉的，涉及商品的制作工艺、科技水平，包含商品的使用效果和使用寿命，甚至包含了所代言商家对代言结果的预期等。所以，童星代言的准确与可信度都要大打折扣，他们只能听从广告公司、经济公司和监护人的安排。现在即使是一些成年明星在代言产品时，也要标榜自己“试用很久”、“觉得合适才推荐”，就是为了避免类似赵本山代言“蚁力神”这样的悲剧。
在近日提请全国人大常委会审议的《广告法》草案中，显然是对这些议论做出了回应，草案规定，“不得利用10周岁以下未成年人作为广告代言人”。如果违法利用10周岁以下未成年人作为广告代言人，可能面临撤销广告批准、没收广告费用及20万元以上100万元以下的罚款。
也有人反对限制儿童代言广告，认为违背了立法精神，但限制儿童代言是普遍的做法
也有人反对对儿童的代言活动进行限制，华南理工大学法学院教师叶竹盛就认为，现代立法精神的一个原则是，要慎用限制权利的手段来达到保障权利的目的，“违反这个原则就可能出现一些非常荒谬的法律，例如为了防止儿童受到网络上不健康内容的污染，就干脆禁用网络，或是禁止儿童使用电脑。”
虽然叶老师认可“商家不能售卖烟酒给未成年人”这种“限制较小权利的方式，来保护更大和更多的权利”的做法，但他认为这点对于未成年人代言广告并不成立，应该将未成年人是否代言的决定，交给具体的个人去做，由未成年人和家长自行权衡代言广告的利弊。
这种做法是否违背了立法精神，我们可以看其他国家通行的做法。《加拿大广告准则》第13条规定，广告中推销商品的人必须是显而易见的成年人。所以在一些需要用到儿童代言的地方，加拿大厂商的一般选择是卡通形象或者绘画广告作为替代；在美国，联邦贸易委员会(FTC)是最权威、最核心的广告管理部门，儿童广告是其重点关注的领域，FTC根据美国《儿童电视广告准则》，明确指出不得在广告中使用儿童形象。
但看似一刀切的禁止模式，并不能达到预期的效果
禁止的是“儿童广告代言人”，但广告主换个说法就能规避掉风险
在广告法草案中，“不得利用10周岁以下未成年人作为广告代言人”的规定，看起来是非常严厉的，似乎断了10岁以下孩童接拍广告的可能性。但从实际操作的角度来看，并不是这样。要搞清楚这个问题，需要先弄明白什么叫“广告代言人”。
根据广告法草案二审稿，“广告代言人”是指除广告主以外，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。厂家如果找一个人代言，需要和他签代言合同。也即代言人要对产品或服务作推荐和证明。这里面自然牵扯到对广告真实性负责的法律责任。
但是在更多的广告案例中，负责出镜的那个人或那群人，并不是代言人，他们和广告主之间只是一种劳务关系，签演出合同书。比如肯德基经常拍一些系列广告，他们找来一些年轻漂亮的女孩子，表达一个主题，拍摄一支广告，而这些女孩并不是肯德基的“代言人”；再比如一些纸尿裤的广告，画面上都有一堆满地爬的孩子，这些孩子也不是纸尿裤的“代言人”，只不过是厂家给了他们父母一笔劳务费罢了。
这些孩子并不是广告代言人，只是参加了广告演出
也就是说，如果不出姓名、不以自己的名义做广告宣传，则属于广告表演，不属于广告荐证，表演者无须为角色行为负责。
显然，如果禁止的对象是“不满10岁的代言人”，那么厂商即使想找10岁以下的儿童代言广告，只需要规避掉签代言合同即可，而选择直接签演出合同。这种方式肯定不是广告法草案新增规定想要达到的效果。反观上文提到的美国和加拿大的做法，“不得使用儿童形象”和“推销商品的人必须是显而易见的成年人”都采用了更严格的限制定义，和签的究竟是代言合同还是演出合同没有关系。
国内儿童代言广告的问题，其实最急需解决以下两点
儿童即使可以代言广告，也需要对所代言的产品类别作出限制
从实际的角度出发，儿童代言广告并非完全没有需要。比如奶粉、纸尿裤等产品，儿童参与广告无可厚非，因为广告商品和儿童生活密切相关。但国内的实操情况并非如此，这一点在中国儿童广告代言第一人林妙可身上体现的最为明显。据统计，截至到目前，因08奥运会而出名的童星林妙可，总共代言过26个产品，这些产品的类别包括：油漆、电视、洗衣液、白酒、保健品、化妆品等。
其中所谓治疗“三高”的保健品“黄金血康”特别引人关注，在2008年林妙可参与“黄金血康”广告拍摄时，她还不满10岁。在浙江省食品药品监督管理局官方网站，“黄金血康”被认定违法——篡改审批内容、扩大适宜人群，功效超过审批范围，并作出了“责令改正”和“移送工商”的处理结果。但林妙可和其监护人没有受到任何惩罚。
林妙可代言黄金血康时不满10岁
如果说儿童代言奶粉、纸尿裤还尚可理解，那么儿童代言针对老年人的保健品、针对年轻女性的化妆品则是匪夷所思。与其一刀切的禁止儿童代言任何产品（但不禁止儿童参演广告），不如对儿童可以在广告中露脸的商品类别做出严格限制。
儿童代言广告，如果出现刑事问题，监护人的责任不能免
童星代言广告一旦出事，应有其法定监护人比如其父母承担相应的民事责任。问题是，要是出现了刑事责任呢？
明星代言产品可能代言出刑事责任不是危言耸听。在发达国家，公众人物的广告代言活动通常受到严格的监管，如果代言人代言了虚假广告，不但要承担行政责任和民事责任，甚至有可能被追究刑事责任。我国《刑法》第222条规定了虚假广告罪的犯罪主体仅包括广告主、广告经营者、广告发布者。 虚假广告代言人虽然不属于上述主体范围，但其若明知是虚假广告还宣传，则构成虚假广告罪的共犯。
但是，按照我国刑法规定，不满14周岁的未成年人，处于完全无刑事行为能力阶段，即便涉及刑事案件，也只能“不予刑事处罚，责令他的家长或者监护人加以管教”。换言之，不仅童星无需承担刑责，家长也无需承担刑责。这种规定，显然无法促使儿童的监护人，在收到厂商的广告邀约时提高责任心。
结语：看似严厉的禁止儿童代言的措施，不仅不能起到预期的效果，也回避了最重要的两个问题。
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