惊天再逆转，法律界认定百雀羚未侵权，爆黑号或涉损害商业信誉罪
来源：创意毒师（微信号：dushi-alex）
作者： AlexChen
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近日，百雀羚的神作《一九三一》在朋友圈广为流传，毒药君还专门与大家分享了百雀羚除《一九三一》外的一些经典之作。
昨天一大早毒药君看见竟然有公众号指出百雀羚侵权。该公众号指出，《一九三一》里的部分素材有问题，大胆侵权了众多明星。
毒药君以毒立flag，但绝不能忍受平民百姓无辜中毒，百雀羚侵权事件沸沸扬扬，究竟真相是什么？
毒药君认为，“侵权”如此严肃的字眼，未搞清楚事实之前，是不能随便乱扣在任何一个品牌身上的，何况还是这个曾经是国礼的品牌。
为此，毒药君召唤了法律界的专业人士严肃鉴定，用法律和事实来解本次“百雀羚侵权之毒”！
Q：您好！关于百雀羚母亲节广告《一九三一》被指侵权一事，想请您站在法律层面上谈谈看法。
某公众号里提到，楼梯上坐着的小朋友的脸疑似韩国某童星，您认为这里百雀羚是否侵权？
不特意对比，你认得出这是某童星吗？
A：不用我说，可能有很多网友认为此图涉嫌肖像权侵权。
首先，我们先解读法律条文。现行《民法通则》第一百条规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”
可见肖像权侵权的构成要件有两点：
一、未经本人同意使用其肖像；
二、以营利为目的。这张图片作为整个广告的组成部分，显然是用于营利目的。
那么接下来要讨论的是，这张图片是不是未经本人同意使用其肖像呢？
这里有两点需要认定，
第一这张图片究竟是不是你所说的某童星的肖像；
第二如果是肖像，有没有经过其同意。
法律意义上的“肖像”，是指自然人外貌形象在物质载体上的再现，当然主要是指人的面部形象，在某些情况下，当某个部位或者构成身体的某部分形象足以认定为某人形象所再现的时候，就应当认定这个肖像就是该人的肖像。肖像跟人的姓名一样，是自然人的形象的标识，人们可以通过肖像来区分不同的人。这也反映出肖像的一个重要特征：肖像必须清晰可辩、熟知的人一看就知道是谁的肖像。
虽然我对这个童星不了解，但是通过图片的对比，很难认定广告中儿童就是这位童星。
原因有二：
一是该图片儿童面部模糊不清，没有可辨识度。
二是该广告发出的时候，并没有对某童星熟知网友一看就知道这是某童星的肖像。后来也只是某公众号提出质疑，十分相似而已。
当然这要归功于某公众号小编超乎常人的洞察力。如果说大多数了解这位童星外貌的网友，看到广告中的儿童时立马会觉得就是某童星，在广告商没有经过某童星法定监护人的同意情况下，那么该广告势必构成侵权。
Q：这么说那下面这种图其实也不存在肖像权问题吧？
这两个淘宝模特跟该公众号小编是亲戚吗？怎么认出来的？？
某公众号指出：图中山装青年来自淘宝模特，被P上了一个帽子，并重复出现多次。
A：这个问题和第一个问题是一个道理。
可能从你们广告人的专业角度，并且是在非常仔细而且是在有人提前告知这个图片涉嫌盗图的情况下，你们会看出许多问题，但也最终只是认为这些图片中的人物“疑似”他人。
我相信即使在有对比图的情况下，也很难有人敢自信满满地说广告里的人物就是对比图中的人。只是达到“疑似”程度，是不能认定为使用他人的肖像的。必须要能“确定”。
Q：某公众号指出：下面这几张图中人物形象来自电视剧和MV，有的公众号还给偷图手法取好了名字。这种用法呢？
假如没有提示，没有某公众号过分的放大并且对比，就在原图文环境中，你认得下面这些人是郑爽、李东学、茅子俊、刘诗诗、《功夫》里斧头帮老大、董洁、泰勒斯威夫特吗？
水平翻转法：
这一张出现了郑爽和李东学搭乘单车的形象，来自电视剧《抓住彩虹的男人》，在此图中被镜像翻转了。
茅子俊饰演的《碧血书香梦》剧照
强行抠图法：
民国女子形象是刘诗诗。
墨镜男子来自《功夫》，饰演斧头帮老大的演员，被p上了帽子和墨镜，同时翻转图片。
董洁电视剧《花开如梦》中的此场景被拆分为两部分重复使用，董洁部分被换脸。
Taylor.Swift在MV《Begin_Again.》中的装扮。
A：这些图片我之前也看了几遍，在有对比图的情况下和广告原图的情况下都看了。我想发表下自己的看法。
首先我对这位圈图对比的人感到十分钦佩，能通过如此模糊和渺小的人物形象找到和其相似的图片，着实是费了不少功夫。
其实我第一次看广告的原图时是没有发现任何问题的，有了他圈图、分析后的对比，我确实怀疑广告的作者盗取了他人图片中的人物形象后进行修改。当然，也只是怀疑而已，我并不敢确定。
那么关键点来了，如果没有这种对比，我们普通大众能看得出来这些问题吗？
能看到这些图片后联想到“刘诗诗”“郑爽”“茅子俊”等人吗？
我想，就算是这些人的铁粉或者是关注过相关作品的人，也是很难把他们联系在一起的。
那么既然是联系在一起的情况都很困难，就更不可能会认为这些图片中的人物就是他们了。
如果连社会大众单独认知某些人物形象时的“混淆”行为都不能发生，那么侵权（肖像权或者著作权）是不可能发生的。因为在著作权和肖像权领域，“混淆”是判断是否侵权的最低标准。只有先达到了“混淆”的程度，我们才进一步讨论是否有具体的侵权。
补充一点，我是霉霉的粉丝，第一眼看到那张图片时，觉得是有点神似她。但图中的女人又带了墨镜，又那么模糊，要想在法律层面认定图中的女人就是泰勒，非常困难。
Q：某公众号指出：这一种是修改了百度图片。
这两个，毒药君相信，就算是给他们拍艺术照婚纱照的摄影师也不一定能一眼认出。
这张里双人组合来自百度图片“民国 婚纱照”搜索结果，图中两人均被换脸。
此旗袍女子原图来自百度图片“旗袍 舞蹈”搜索结果，衣服下摆被加长，去掉了伞，并做镜像处理。
A：你说的这些都是怀疑而已，你能确定吗？ 图片中的人物太小了太模糊了，即使是在原广告图放大几倍的基础上，我们都很难确定，不是吗？
Q：还有一个公众号的说法是，百雀羚此条广告跟前些年火爆的《新版清明上河图》创作模式类似，这种怎么界定抄袭呢？
A：我认为这可以看作是一种创意。如果说是单纯抄袭他人的创意是不构成侵权的，因为知识产权法只保护“有独创性的表达”（expression）的作品，不保护创意或思想（idea）。另外，继承人可以继承作者的著作权，并有权在其死后五十年内使用，但《清明上河图》的作者早已去世多年，其著作权早已不受保护，所以在这里讨论是否侵权没有意义。
Q：最后可以谈谈你对这次事件的看法吗？
A：其实对于这个事，我很感慨媒体界的版权意识，这是媒体朋友法治意识增强的体现。
但也看到了很多不理智，缺乏法治观念的行为。比如某些媒体大放厥词，直接断言该广告就是侵权行为，去掉“涉嫌”一词。
这是非常不理智和危险的做法，因为在事实并未认定以前，你直接下个定论把人钉死，你就很可能面临“损害商业信誉罪“的控告。想要说别人构成侵权，需要经过当事人起诉，法院判决后才能认定。
在法律实践中，肖像权的侵犯往往发生在广告杂志，企业宣传网站，商品代言人图片等中，这些肖像主要由人物的特写、写真构成，普通大众一眼便能认出这就是某人。不会出现“疑似”或者“很像”的情况。
在你采访我之前，我用手机，找出百雀羚原广告图给我的亲友辨析，询问他们能不能认出这里面的人物形象是他们熟知的某些明星。
他们的回答异口同声：“图片那么小，脸都看不清，我怎么知道这是谁呀？”妹妹是刘诗诗的粉丝，我拿着所谓“酷似”刘诗诗的图片问她像不像，她一脸疑惑地看着我，只是摇头。
我也找过一位在法院工作十余年的师兄，询问过他的意见，他也十分肯定地支持我的看法，想要认定百雀羚侵权，真的十分困难。
如果有对相关侵权领域感兴趣的朋友，可以去百度“陆风X7和路虎纠纷案”，“通用汽车起诉奇瑞QQ案”，“腾讯QQ起诉奇瑞QQ案”。
通过判决结果，你会看到我国法律的对这类侵权的保护程度确实不高。但我个人觉得虽然法律的保护程度不高，也不能站在所谓弱者的角度去滥用权利。
反过来想，为什么法律对这类侵权案件的保护程度不高呢？如果说“疑似”“很像”这种程度都能构成相关侵权，那么很多人的权利将无法被保障。
如果是这样，那么设计师设计出一件衣服之前，会先去看市面上所有服装的样式，因为他怕自己不经意设计出一件衣服和别人“疑似””很像”而侵权。画家在创作一幅作品时，也会先去看世界上所有画家画出的作品，因为他也怕侵权。
这样一来，社会上很多人的设计自由、创作自由将会受到很大的束缚，这对一个社会的发展是非常不利的，特别是缺乏创意的中国社会。
也可以这样说，任何行业的开始，都是从模仿到创作，没有人一开始就会创作。每个人也是从模仿父母、老师开始，才有自己独立的思想和行为的。
我想，我们是否也可以从这个角度去理解相关法律的立法精神和此次百雀羚事件？
本次访谈的法律界人士中，其中一位大法官说：此案想要认定侵权，至少在我的角度来说，非常困难。
而其中一位律师也表示：在法官未判定侵权事实成立前，谁也不能直接说我是侵权，你最多说涉嫌侵权，疑似侵权。你直接说我侵权，那么你就是捏造散布虚伪事实，我可以“损害商业信誉罪”去起诉你。
毒师放毒招
毒药君说过，本座乃以毒flag行走江湖，针对这次事件，就出个毒招帮百雀羚解围：既然未侵权铁证如山，毒药君建议把这次武断爆黑的公众号都告上法庭，并要求公众号公开道歉，否则面临巨额追偿，自然解除本次危机。
那么诚如这三位，可能是难逃其责了：
毒药君就想问您，您懂得什么叫侵权吗，您知道法律原理吗？您如此一口咬定百雀羚侵权，不怕被告吗？
专门做图片版权的全景视觉，还是上市公司，如此鲁莽武断，还越俎代庖把法官的活都给干了，一口一个“涉及”，连涉嫌都省了，法盲还好意思借机说“版权意识”，您就不怕被告吗
还有这个，直接说抄袭，文中直接说素材都是偷来的。
毒药君诚心建议各位媒体同仁，“专业的人干专业的事”，法学作为一门深厚的学科，不是我们作为外行人翻翻法条就能像法官那样去确定侵权的。作为媒体说话只能是客观的，在事实未确定之前，媒体拥有监督权，可以发表自己的疑问。但是，正如李总理所说，“有权也不能任性”，你可以去监督，去疑问，但是不能去“断言”,不能去咬定事实。媒体人也要有媒体人的责任和操守，不能大张旗鼓的打着声讨别人侵权的大旗，自己在这里明目张胆的侵权。
直至本文截稿，罗盘邦的文章已经到达10w+点击，影响面极大。
创意毒师（微信号：dushi-alex）
文章经整理稍作修改，原文链接：http://mp.weixin.qq.com/s/t1N64gMrNl7R03faFklNdQ
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