广告圈抄袭再次上演，从12个案例深度解析抄袭如何判定和维权？
首发：文案圈周刊
本文提及的“抄袭争议案例”有：
1.道达广告 VS 闪送
2.TOPYS 网 VS 文化公司
3.PAPI酱 VS 商标注册人
4.小森林 VS 滴滴出行
5.豌豆荚 VS 鸿星尔克
7.三得利 VS ROI
7.苏宁 VS 全联
8.设计师 VS 小米手机
9.霍炬 VS 差评
10.道达广告 VS 知识星球
11.设计师 VS OPPO手机
12.东京奥运会会徽 VS 比利时剧场LOGO
对抄袭行为的界定标准，比抄袭本身更具争议。
我在的广告圈里，绝大部分从业者对原创作品都保持着高度的敬畏和精神洁癖。所以遇到抄袭维权后，大多数人会表现出一致的零容忍，甚至超脱理性的定论。
不夸张说，本文提到抄袭案例中，8成以上的团队维权檄文写得很业余。抄起家伙保护自己创作的人，往往都没分清“抄袭界定”和“抄袭赔偿”。
01 抄袭和抄袭赔偿 是两个东西
这两天（编者注：本文发表于9月1日），维权事件在广告圈频发。
闪送比稿设计公司，2017年参加了闪送形象升级，当时被告知落选。近日发现最终方案出街后，遂通过KOL 发文爆料品牌方抄袭侵权。
另一起维权发生在上周六。
TOPYS撰文投诉内地某文化公司举办的创意大会，抄袭了自己的MINDPARK的现场物料。
投诉文章出来，舆论声浪一边倒地声援投诉方。路人纷纷认定“被投诉方”大有可能借鉴参考原作。
围观的个人和维权团队，可能不太明白：抄袭事实成立，不代表赔偿诉求成立。抄了或没抄，从不是维权成功、获取赔偿的核心环节。“抄袭判定”分为情理上和法理两类。群体无意识效应，必然导致人们只凭借个人经验站队断言抄了或没抄。但想维权获赔，得遵循法律框架正确维权。
同样，围观路人也很难分清“抄袭想法”和“抄袭表达”是两个东西。法律范围的抄袭界定，远比人们的感觉更严谨和较真。
02 想法与表达分两边站
2017年知名网红PAPI酱发起的商标诉讼被驳回。
我们都知道“PAPI酱”是属于博主个人的创作产物。而在现实中，别人“抄袭”后抢先注册，反而导致她不能注册“papi酱”的商标。她只能接受自己养大的名字，被其他人染指。
（papi酱提出的诉争商标）
同志们，想红要趁早，注册商标™️更要赶早啊。当然，这是题外话。
（已经注册在录的商标）
在这起商标名称“抄袭”案中，北京知识产权法院给出的其中一条理由如下：
“papi酱”本身作为一个网红的名字具有一定的知名度，但不足以证明诉争商标经使用在指定使用商品或服务上具有了较高的知名度，从而可以与各引证商标相区分。
总结来说，法理上对商业抄袭的界定，有自己的审判原则。
涉及到广告创作中的著作权保护，不得不提到一条重要原则——“思想与表达二分法”。
美国1976年《版权法》第102条(b)规定：
“在任何情形之下，不论作者在作品中是以何种方式加以描述、表达、展示或显现的，对原创作品的版权保护都不扩及作品中的一切属于想法、程序、过程、系统、操作方法、概念、原理及发现的部分。”
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后来，二分法成了各国广泛接受的原则。法律亲妈这样设定，也是煞费苦心。
它确保了作者对其著作权在一定范围得到保护，但也不限制其他人合理自由创作表达，并利用同样的思想进行衍生创作。
即天下霸唱写《鬼吹灯》火了后，南派三叔在相同盗墓题材上进行《盗墓笔记》，是在允许范围内。想法、创意、游戏玩法等等不独属于某个人。
既然想法难以收到保护，那么维权的核心就回到表达形式的诉讼上。
03 抄袭判定的核心要点
严格地讲，我国现行法律中没有对“抄袭”的法律定义。
但国家版权局版权管理司在《国家版权局版权管理司关于如何认定抄袭行为给××市版权局的答复》（权司[1999]第6号）（以下简称《答复》）中对“抄袭”的认定，可作处理“抄袭”维权时的准则。
《答复》中提到“抄袭”认定，需满足四要件：
1、行为具有违法性；
2、有损害的客观事实存在；
3、和损害事实有因果关系；
4、行为人有过错。
第2条、第3条衍生成了抄袭案例裁定中，最明确的两条准则——“接触”+“实质性相同或相似”。
实际维权中，侵权方有“接触”被抄袭的先发作品，一般不难举证。抄袭界定最核心、最关键的举证就在于“实质性相同或相似”。
在“实质性相同或相似”这一层面，2018年5月上演过一次教科书一般的网络维权事件。公众号《樱桃画报》作者，发文举报“闪送”品牌认证公号抄袭自己的文章，作者详细梳理出25处抄袭的对比证据。
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从“实质性相同或相似”的细节上举证，行文没有树大旗，没有发起舆论攻势，所列的每一条都是实锤。最终，在几天时间内侵权方就兑付了删文和经济赔偿的要求。
同样，在“表达形式上的相似”，一直是广告圈抄袭争议的重灾区。
滴滴出行广告疑似抄袭：《小森林 夏秋篇》的表达方式
豌豆荚《偶尔异类》原作品
被投诉的鸿星尔克作品，涉嫌创作表达方式抄袭
上为三得利原产品包装，下为被起诉的RIO微醺包装
苏宁易购 涉嫌抄袭全联作品
小米手机 涉嫌抄袭国外设计师作品（据传后来通过赔偿取得授权）
实际维权中，我们看到的很多声讨檄文大多犯了避实就虚的错误。从一些舆论攻势出发，指责这个侵权团队行事不检点，有抄袭前科，以前是坏人，所以现在还在继续侵犯……虚招频出，有声无力。
唯一正确高效的抄袭维权举证姿势，是充分相信法律的震慑作用。并且从法理准则出发，更具体地说要做足表达形式的“实质性相同或相似”的举证工作。
04 抄袭行为的判定方法和步骤
在具体案例中，法律工作者主要运用了“抽象-过滤-比较”三步法来认定抄袭侵权。它是“想法与表达二分法”的具体实践。
先将作品中属于思想的抽象部分抽离，再过滤掉两部作品中相同但又属于公共领域的部分。
然后，将两部作品剩下部分结合独创性要求，“比较”判断是否构成“实质性相似”。
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举报“实质性相似”侵权也有明确的范围，不能介入“公众知识领域的部分”。
通过知名程序员KOL霍炬诉公号“差评”侵权败诉这个案例，我们能看出法律界定“抄袭”有多严格。
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先发原文：《俄罗斯版微信Telegram的背后，有富豪、黑客高手、极权和阴谋…》
被告文章：《把扎克伯格秒成渣的社交网络真巨头，就是这么帅！》
原告文章：“这些言论就算在美国都有点惊世骇俗，比如建议俄罗斯废除货币之类……一些颇有乌托邦色彩的言论。”
被告文章：“非常有意思，他经常发表一些惊世骇俗的观点：比如，俄罗斯应该废除货币。还发表了无政府资本主义宣言。”
先发原文：“Telegram的特色就是快，它的快体现在各方面，不仅仅是协议本身精简造成的传输速度快，Telegram在各平台上的实现几乎都是从最底层的简单API实现……
被诉文章：“Telegram的slogan就是比其他所有的IM应用都要快，一方面他的代码兼具数学和工程之美……其次，Telegram几乎不使用库，在各平台上都是通过最底层的简单API实现……”
（相似细节太多，不列举了）……
文章是否洗稿了？洗了。是否侵权，听听法院怎么说：
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“虽然两篇文章存在18处情节相似，但该18处情节本就是主人公的真实经历，属公知素材，且两篇文章就该18个情节所采用的表达方式也不同，原告就18个情节也未进行独创性的编排，况且被告文章的叙述方式与原告文章也不完全相同，至于个别语句相同也达不到实质性相似程度，因此，原告主张被告侵害其著作权依据不足，其主张不成立。”
简言之，公共知识领域的内容，不满足独创性创作，非实质性表达相似，这三者都不受著作保护。
至此，我们加深了一个基于法律裁定的印象：“抄袭事实成立” 不等于 “抄袭了就必做赔偿”。这世界的确有很多人，踩在法律的边缘刷流氓。
05 维权不越界 关乎创作自由
懂法，才能更好守法；了解规则，才能更合理高效维权。
我们不妨用“想法表达二分法”、“抽象-过滤-比较”三步界定法去看下面的维权案例的合理性。
试着从法理层面去举证涉嫌抄袭的部分，是否满足“不介入公共领域部分”、“独创性要求”、“实质性相似”原则？
（闪送品牌形象升级前后对比）
（投诉方原稿 | 最终稿对比）
从“抽象”到“过滤”后，我们得到这张对比图。从颜色、字体、英文、闪电符号等组成元素去对比相似性。
抛开想法和创意后不难看出，本案最具抄袭争议的地方只剩最后一项圆圈。
这个圆圈是否满足“独创性要求”，是否是广告公司的原创作品，是判定抄袭成立的最核心要素。
圆圈加小点，在一个案例中被诠释为表示时间快、递送速达，在另一个案例中则可能代表卫星和轨道。
如果这个抄袭案例成立的话。那知识星球就有足够理由，向两家公司提出赔偿要求了。
在我国司法实践中，缺乏独创性的作品不能享有著作权，不受法律保护。这个案例的维权过程会很艰难。
另外，赔偿是建立在属于你的权利受损后的主张，在此之前得明确这项权益是否属于你？都没动到你的专属权益，凭什么赔偿你？是否有越界维权存在？
我所尊敬的TOPYS网，通过官方微信发出的一篇公号文章，要求“抄袭”方撤下物料并赔偿。
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明眼人都能看出来这两个网页设计太像了。被抄袭了，就一定能获得赔偿吗？这是一个非常值得跟踪的维权事件，它与国内设计人息息相关。
对尊重的TOPYS，我不想发挥点评太多。这个案例用“抽象”、“过滤”后，最后做深入“比较”，抄袭界定的争议最终会落在“版式设计” 是否受著作权保护，是否包含在独创性认定的范围？
如果这个案例维权成功，则表明了这种版式和风格独属于TOPYS。如果成功，则代表设计师今后做设计，可能需要做版式、设计风格排它性检查。
否则，随时面临来自四面八方的维权起诉。为避开版式雷同，设计师可能会掉到一根头发都不剩。
要知道版式设计，是在处理规划信息表达结构、空间位置、和信息关系。如果版式相同被认定是抄袭且要承担赔付，那设计最终会成为一份高危职业。
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（京东、苏宁易购和淘宝官网首页版式）
如果版式相同被认定是抄袭且要承担赔付，那京东、淘宝和苏宁易购还有其他电商，可以起诉对方抄袭了自己官网的版式设计了。
合理的维权状态是，我们在不妨碍群体自由行使创作权的前提下，守护自己受法律保护的独创性内容不被侵害。是你的东西别人夺不走，不属于你的权益也要不来。越界维权，过分主张私权范围扩张，是以损失群体创作自由为代价。
实际中，我们不难发现不少维权赔付主张，并没在法律框架约束下争取赔偿，或者这部分内容完全是法律的约束盲区。所以TOPYS这类维权案例的判定，对整个行业都有意义。它的最终法定结果，会影响到从业者的工作方式。
06 坚信法理 深信人心
可能有人愤懑不平，那种明晃晃的抄袭、洗稿、COPY设计，法律又不管，就任由其继续作乱，靠意念让他们停止侵害吗？
不。不是法律不管，是那种层级的低级抄袭轮不到法律出面。抄袭者时刻面对着法律和人心的双重监督。法律之外，还有商业伦理、舆论压力，以及从业者基于自身利益的长远考虑。想飞的更高，必须爱惜自己的羽毛。
法律裁定的是商业抄袭赔偿，人心衡量的是商业伦理道德。法庭上胜诉的“差评”，不就在商业上撞上了人心的天花板。
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在人们的抄袭讨伐声浪中，闹到腾讯撤资的地步，相当于在整个商业圈打了一个价值过亿的负面广告。这算对过往的草率埋单了。
靠舆论监督处理抄袭，邻国日本远比我们极端。
2020年东京奥运会，会徽征集到很多入围作品。以现代审美的眼光来看，我想你也会投票给第一个作品。
佐野研二郎幸运地成为被选中的那个男人。不过，他的光环没有帅到第四天。
比利时设计工作室Studio Debie称，东奥会徽涉嫌抄袭他们为比利时列日剧场的LOGO。
然后，汹涌的民意和滔天口水朝着佐野君一路袭来。过分认真的日本网友，乐此不疲地到佐野君设计事务所的官网上去深挖过往作品是否有相似的抄袭嫌疑。
风波越闹越大。组委会不得已重新发起组织征集冬奥会新LOGO。
让人意想不到的是，抄袭事件的影响延续了很久。一年后佐野君的母校多摩美术大学学生，在一次校园文化节上，为他举办了一场轰动一时的“生前葬礼”。
学生打出的旗帜上，涉嫌抄袭的LOGO表明，这件抄袭事件并没有结束。在这样严苛的舆论环境和商业土壤下，没有哪位设计从业者敢轻易越线抄袭。
沿着“抄袭界定”的法理层面，探索了应该怎么理性看待对待抄袭和维权。比起关心“抄袭维权”，我们更关心“抄袭判定边界”。因为它关乎了你和我的创作自由度。
往往从法理上判定一件作品是否为构成“实质性相似”，不是我们这些坐在办公室电脑前敲键盘的外人能做的。比如下面这个案例：
右边手机是否构成了对左边美术作品的实质性抄袭？我不敢肯定回答。裁定和处理抄袭纠纷，就请相信专业的法律工作者吧。
文中的论述观点只是作者阅读了大量案例和资料后梳理出的结果，对圈内人士了解抄袭行为判定和高效维权有参考价值，但不带有法律咨询效益。广告人是靠创意而活，清晰法律不保护作品的想法部分，有利于督促我们提高防范意识，更好地维护利益不受损失。如果觉得有意义，可以推荐给公司群，保不齐团队红到作品被抄，维权时手边有点东西可以参考。
参考文章和资料
[1]《国家版权局版权管理司关于如何认定抄袭行为给××市版权局的答复》（权司[1999]第6号）
[2]《独创性对作品及著作权的作用》原文刊于国家知识产权战略网
[3]《闪送被指抄袭公号文章，法律上如何界定公号文章侵权》原文刊于CCTV今日说法公号
[4]《著作权法中的 “思想与表达二分法”》原文刊于《中国知识产权报》
[5]《知识产权法官首次为设计界发声：抄袭不容谅解》
[6]《差评故事和抄袭启示录》原文刊于虎嗅网
[7]《借鉴还是抄袭，法律是怎么说的》GCAA 2016参与奖文章
[8]《日本人的设计为什么不敢轻易抄袭？》LOGO大师（ID：logods）
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来源：文案圈（copywriter360）
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